網(wǎng)絡低俗作品的版權與限制問題

　　【編者按】低俗作品不利于網(wǎng)絡環(huán)境的凈化，更不利于社會公德精神的弘揚。然而，在現(xiàn)實中已有多起因此類作品被轉載而引發(fā)的著作權糾紛。學術界對這些作品的著作權歸屬觀點不一，法院在判決中也存在不同的判決結果。在本文中，作者通過分析其他國家和地區(qū)對低俗作品的規(guī)定以及典型判例，對此類作品的版權與限制問題進行探討，以期對我國的司法實踐有所裨益。

　　劉一（化名）是新浪博客上的知名博主，以“夏季百合”等網(wǎng)名開通博客，發(fā)表大量博文，內容大多涉及兩性關系。從普通讀者角度出發(fā)，其內容雖不能認定為淫穢、色情，但確實低俗，格調不高。劉一曾獲得新浪博客回饋博主最具貢獻獎、女性情感十大草根寫手等稱號，博客總點擊量已超過千萬次。為防止侵權，劉一在博客中聲明，未經(jīng)其書面允許，謝絕一切個人、媒體轉載。2012年以來，劉一發(fā)現(xiàn)多家網(wǎng)站未經(jīng)其同意，擅自上傳其博客文章，遂在全國范圍內提起訴訟，要求停止轉載、賠禮道歉并賠償損失。由于劉一文章作品的特殊性，不同法院在定著作權屬性時持有不同意見，有的判決劉一勝訴獲得賠償，有的訴訟則和解，有些訴求則未獲得法院支持。

　　對于大多數(shù)網(wǎng)站而言，具有名人效應且出位的內容對很多網(wǎng)民具有相對的吸引力，也能夠給網(wǎng)站帶來流量和廣告，但這也在客觀上導致低俗內容充斥諸多網(wǎng)站。

　　關于此類作品著作權問題，我國學術界眾說紛紜，理論上存在分歧，這直接導致了司法適用上的不統(tǒng)一。筆者認為，從比較法的角度來看，如果作品內容有悖社會公德，那么在版權保護方面必然給予限制。即便成為著作權法保護的客體，其傳播等諸多權利的行使必然受到公法的限制。

　　各國規(guī)定各有不同

　　低俗作品是否享受著作權法保護?其他國家和地區(qū)對此有哪些相應的規(guī)定?對此類作品規(guī)定，其他國家和地區(qū)大致分為以下3種模式：一是無版權或者不可實施的版權模式，如英國；二是有版權且無限制模式，如美國；三是限制版權模式，如加拿大、德國。

　　在英國，基于公共利益而拒絕保護違禁作品的版權屬于普通法的范圍，最主要的案例是1916年格雷威士頓影視公司（Glyv.Weston Feature Film Company）案，該案涉及對不符合當時道德觀念的愛情小說拒絕版權保護，此案被后來的多個案件援引。英國《1988年版權、設計與專利法》第171條規(guī)定：“本部分的所有規(guī)定不影響任何法律因公共利益或其他原因而禁止或限制版權的實施。”從中可以看出，立法者意圖在成文法的合理使用制度之外為合法使用作品獲得普通法和衡平法上的公共利益抗辯，其情形包括禁止版權的實施和限制版權的實施。因此，學者們普遍的看法是：上述非法內容的作品如果是屬于法律明文規(guī)則管轄的，則該條并沒有否認版權的存在，只是其實施受到限制或禁止。

　　在美國，著作權法并未提及低俗作品，但對作品的審查包括麥卡錫時代對政治性作品、淫穢等不道德作品的嚴厲禁止。自1979年米歇爾兄弟電影集團同成人電影影院（Michell Brothers Film Group VS Cinema Adult Theater）之間糾紛案以后,法院承認不道德等具有非法內容的作品享有版權。因版權保護對創(chuàng)造性作品的創(chuàng)作具有重要意義,其價值應由社會公眾自行判斷,而對其內容的管制交由其他特定目的的法律來處理。

　　加拿大1875年著作權法曾規(guī)定：“任何不道德、淫穢、不合宗教的、叛國和煽動叛亂的文宇、科學或藝術作品不是這類登記或版權的合法客體。”但加拿大現(xiàn)行著作權法無任何條款否認此類作品的版權保護。學者們認為，拒絕保護低俗作品的版權超出了著作權法的字面解釋，但拒絕幫助作者實施其版權是加拿大法院的基本態(tài)度。德國學者也持相似觀點，認為如果刑法禁止違法或不道德作品的發(fā)行與傳播，那么這些作品就不可能得到完全的著作權法保護。因為法律不能一方面為這些作品的使用提供保障，但另一方面卻把這些使用行為看作是犯罪行為。故而，為刑法所禁止的作品不享有各種積極權利，而僅產(chǎn)生消極權利。即只享有針對第三人的侵權行為請求法院予以禁止的權利。

　　版權不因作品思想而受限制

　　通過對以上3種模式的比較，筆者認為，在著作權法框架內，任何主張因思想內容方面的公法目的而對作品權利直接加以限制的觀點均是不妥當?shù)模�不論這種限制是針對權利內容還是針對權利行使。

　　首先，思想表達二分法是著作權法的基礎性原則。雖然該原則的本意是強調思想的不可獨占性，以實現(xiàn)傳播思想、保護表達自由的目的。但是，根據(jù)這一原則也可以得出思想不能作為作品條件的結論。只要具備表達的獨創(chuàng)性，即符合著作權法對作品的要求，并自作品創(chuàng)作完成之時自動產(chǎn)生版權。著作權法的原理、原則均不能作為以思想決定作品版權的產(chǎn)生和權利內容的解釋依據(jù)。著作權法只關注作品的形式，而作品的形式只有類別之分，沒有合法與非法之分。在著作權法的視野內，作品是單顏色的、客觀的，不能因作品的思想不同而被劃分為不同的等級。簡言之，某一表達形式只要具備著作權法規(guī)定的作品條件，在著作權法范圍內即應享有完整的權利，版權權利的產(chǎn)生和權利的范圍均與思想無關。

　　其次，從立法目的出發(fā)，著作權法是為了保護作者對作品的專有權及相關傳播者的權益，鼓勵創(chuàng)作，促進社會進步和文化、藝術、科技的發(fā)展。筆者認為，如果一開始就剝奪低俗作品的版權，既不能遏制這類作品的出版與傳播，還可能引起作者以外的更多的人毫無顧忌地復制與傳播。且由于低俗作品諸如“違反社會公德”這類字詞語義自身的不確定性，依據(jù)社會道德標準來決定作品是否享有版權，如同將作品的藝術價值作為作品受保護的條件一樣。社會道德的標準會隨著時代的變遷而變化，比如，以某一時代的標準判定作品為淫穢，而在后世人看來，這些作品可能不但不是淫穢的，甚至具有很高的文學價值。即使在同一時期，不同地區(qū)、不同人對作品的道德標準判斷也會有較大的差異。以道德標準作為版權保護的條件，將會引起版權保護標準的混亂，會給作品的保護在著作權法上帶來人為的屏障，反而可能造成作品的版權得不到保護，不利于鼓勵創(chuàng)造創(chuàng)新，有悖于版權立法宗旨。

　　再者，根據(jù)版權保護的獨立原則，認為低俗作品沒有版權也是不適當?shù)�。畢竟作品內容是否違法，只有被公之于眾以后才能評判。作品一產(chǎn)生就被剝奪版權，不僅違背版權的自動保護原則，還將因缺乏事實依據(jù)而遭到質疑。根據(jù)《伯爾尼公約》第十七條的規(guī)定，“如果本同盟任何成員國的主管當局認為有必要對于任何作品或制品的發(fā)行、演出、展出，透過法律或條例行使許可、監(jiān)督或禁止的權利，本公約的條款絕不應妨礙本同盟各成員國政府的這種權力。”它只是允許各成員國對作品的發(fā)行等權利加以監(jiān)督禁止，并沒有剝奪版權之意。

　　最后，從權利性質層面出發(fā)，按照著作權法的原理或長期以來形成的傳統(tǒng)，著作權法保護的客體是表達形式，且創(chuàng)作行為本身也是一種事實行為，而非法律行為，從這一角度來說，認為創(chuàng)作低俗作品的行為屬于無效民事行為是難以成立的。而談論低俗作品有無版權、受不受保護顯然是從思想內容方面來解讀的，這是兩個不同性質層面的范疇。分清這一點，就容易達成以下共識：一方面，由于著作權法的法律分工是保護作品原創(chuàng)性表達之形式本身，因此，有了自動保護原則；另一方面，作品的內容、思想觀念是否因為違反法律法規(guī)、公共秩序、善良風俗，從而被依法禁止出版、傳播，這與一個國家的歷史傳統(tǒng)、意識形態(tài)等相關，這應該是諸如新聞立法等行政法類、民事之侵權法類、甚或嚴重者上升到刑事法類之分工之事。這樣一來，不僅有利于澄清版權的內涵與外延，也有利于整個法制系統(tǒng)的成體系化。

　　公共屬性決定權利限制

　　不可否認的是，版權雖是民事私權，但沒有哪一種民事權利像版權這樣，其作用和影響越來越體現(xiàn)國家利益和公共利益。版權的內容和依托在于文化創(chuàng)新和傳播的特點，具有明顯的公共屬性。而且版權作品的生產(chǎn)、傳播具有廣泛的社會性，其生產(chǎn)、傳播以及使用已經(jīng)成為推動社會進步與發(fā)展的動力。在這個意義上，更加容易理解前美國高等法院大法官奧康諾在談到版權立法的宗旨時的論述：著作權法的首要目的并不是回報作者的辛勤勞動，而是要促進科學和有用藝術的進步。在這種目的的指引之下，現(xiàn)代憲政國家在宣示和保護出版自由的同時，也都對出版自由加以限制。雖然這種限制被嚴格局限于一定的原則之下，但是對出版自由的限制，核心是基于國家利益、社會公共利益的考慮。由于出版限制有明顯的公法目的，因此，從思想的角度限制作品的出版、傳播，毫無疑問應屬于公法的任務。

　　依此考量，我國現(xiàn)行著作權法第四條中“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理”的規(guī)定，表現(xiàn)的是純粹而明顯的公法意圖，類似規(guī)定在《出版管理條例》第二十五條也有體現(xiàn)。

　　因此，著作權法作為私法，依據(jù)表達形式判斷是否構成作品并予以保護，公法從思想內容的角度判斷作品的出版、傳播是否應受到限制，二者各司其職。在著作權法的角度，權利的產(chǎn)生、內容只取決于作品的表達形式，與思想內容無關。正是從這樣一個角度出發(fā)，內容低俗的作品也同樣可以獲得版權并受到法律保護。但從公法的角度看，當與低俗作品有關的私權的積極行使屬于出版、傳播行為時，根據(jù)公法的優(yōu)先地位，就會觸碰到公法的鐵壁，私權因而不能行使，自然也無法實現(xiàn)。這里需要特別強調的是，此種情形不能理解成公法直接剝奪了私權，而是私權的行使與公法的強制性規(guī)定產(chǎn)生了沖突，導致私權無法行使。如果排除對思想內容的考慮，從權利正當行使的角度限制版權的行使，是沒有問題的，畢竟正當行使權利的要求對任何權利都適用。

　　如果低俗作品的作者強行行使私權，出版、傳播低俗作品，其行為即使沒有違反著作權法，也違反了相關出版管理方面的公法規(guī)定。其應承擔公法上的責任，而私權的行使因違反公法也必然得不到保護。如果其他主體未經(jīng)作者許可出版、傳播了其作品，作者的版權是否應當予以保護呢?筆者認為，當然予以保護。在判令被告停止轉載的同時還應提請行政機關責令其將低俗作品進行刪除，對于作者要求賠償損失的主張，則不應支持。如加拿大法院在1987年做出的“阿爾德利奇作品版權糾紛案”的判決中認定，涉案作品享有版權，不經(jīng)許可復制與發(fā)行即屬于侵權；被告應立即停止侵權活動，并把已復制的低俗作品轉交原告阿爾德利奇，但被告可不支付侵權賠償費。從這一判例可以看出，即使這種作品被視為受版權保護的作品，版權人也不能獲得賠償。其基本理由是：雖然侵權人是通過利用版權人的作品非法獲利的，其所獲之“利”也僅應上繳國庫，而不應支付給版權人。因為即使版權人的創(chuàng)作活動本身不直接違法，其行為也是違反公共秩序或社會公德的。（知識產(chǎn)權報　作者　關曉海）

13-07-23

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